设定机关有义务比照原有许可，对试验探索状态下的许可替代工具（如备案制、告知承诺制、信用监管）进行评价，以评估判断试点区域内的许可替代工具是否足以取代原有许可模式，进而决定是否修改或者废止原有许可模式。

[39]Vgl. Ralf Dreier.Konstitutionalismus und Legalismus,in Eugen D. Dais u.a. hrsg. Konstitutionalismus versus Legalismus?.1991,S.85 ff.;See Robert French. The Principle of Legality and Legislative Intention. Statute Law Review, Vol.40(2019),pp.40-52. [40]这在德国和英美的司法实践中，均有相应体现。当法律规定存在与基本权利相冲突的情况时，可通过基本权利的价值决定对法律规定进行适当限缩。

从对象来看，审判权针对的是具体的案件争讼，合宪性解释不能只限于概念和原理的抽象层面，而应致力于建构一个关涉个案事实的规范具体化的一般结构。对此，有学者在分析我国法院的合宪性解释实践时发现，合宪性解释的功能在于它是将个案正义的判断问题，在技术层面转换为法律在适用上是否与宪法相冲突的问题，也就是说，对个案裁判结果之实质正义的追求会促使法院自觉或者不自觉地对这样的法律进行合宪性解释[31]。[27]在法律渊源的顺序等级中，倘若法院被允许对不同法律结果进行权衡并加以选择，那么最符合宪法的裁判结果通常会优于其他裁判结果，此时的合宪性解释即以结果为取向的合宪性解释。法律解释之个案事实关联性也被称为法律解释与适用的案件关联性，是对基于纯粹规范主义的三段论法以及逻辑演绎的修正。我国法院并没有类似于享有司法审查或具体合宪性审查权的法官的权威性判断和解释权限，针对个案所适用法律规范的违宪问题，我国法院无权直接以合宪性解释的方式保全法律的效力，只能提请有审查与裁决权的机关加以判断。

因此，原告主张误工费与法不悖，本院应予以支持。[20]凯尔森将与宪法和上位阶法律相抵触的规范称为抵触规范的规范。危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴》，载《法学》2020年第6期，第69-70页。

例如，《关于对环境保护领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定的限制取得工业产品生产许可证限制参与基础设施和公用事业特许经营依法限制取得安全生产许可证等惩戒措施，本质上都属于（许可）资格罚，如果行政机关按照该备忘录对联合惩戒对象采取其中多种惩戒措施，就涉嫌违反一事不再罚。失信惩戒在法理上属于二次处理行为，故失信行为的发现日期并非原违法行为被查处之日，而应是信用信息归集之日。例如，《关于对安全生产领域失信生产经营单位及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》没有界定何为安全生产领域的失信行为，但《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》（以下简称《安全生产实施办法》）第2条列举了该领域10类失信行为。"[8]理应归入《行政处罚法》第9条第3项规定的吊销许可证件。

（4）无责任即无处罚，仅以违反法定义务作为失信标准，忽视了行为人主观状态，有违责任主义。理想的构成要件应当是一套闭合的规范描述，但出于立法技术限制和因应社会变迁的考虑，处罚法定主义也例外容许其指示或参照另一法条，即只规定应受行政处罚行为的基本框架，具体内容交由其他法律规范填充，这在理论上被称为空白要件。

1.以违法定义失信的悖论。严格履行严重失信主体名单认定程序明确修复方式和程序则反映了正当程序的要求。这些都未超出行政检查的行为范畴。例如，《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定对失信者依法限制、暂停或取消政策性资金、政府补贴性资金和社会保障资金支持。

《2020年意见》作为纠偏失信惩戒滥用的纲领性文件，其设计也大体秉承处罚法定的思路。[45]其实质是将失信惩戒披上全自动或半自动行政行为的技术外壳，人工智能时代全自动具体行政行为研究》，载《比较法研究》2018年第5期，第168、170页。从现有社会信用领域的地方性法规来看，基本都以专门条款对信用修复程序作出规定，体现了尊重人权的理念，但在程序正当方面尚有改进余地：（1）修复条件设置不科学。否则，法律效果模糊的行政处罚将使相对人的权利义务时刻处于待定状态而战战兢兢。

对此，立法可通过情节细化技术对失信行为作出准确认定和类型化区分，并基于科学的联结中介使之指向明确、适恰的惩戒措施。但在声誉机制作用下，失信惩戒信息的记录和公布将持续发酵，对信用主体产生类似于罗马法上人格减等的长期效果。

[28]实践中已有一些信用立法纳入主观要素，如《纳税信用管理办法（试行）》第21条将非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误造成未缴或者少缴税款列为不影响信用评价的排除情形。这也是处罚法定相较于罪刑法定的一项特殊构造。

[20]这一定义理论上其来有自，多年前就有哲学学者对信用作出规则信用和承诺信用的界分。例如，《广告法》第67条规定把本法规定的违法行为记入信用档案，而广告违法行为的主要特征即为含有虚假或者引人误解的内容而可能欺骗、误导消费者。而取消许可属于因私人违反行政法上义务而撤回其授益性行政行为的制裁性撤回，论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期，第22页。三、失信惩戒效果的法定化 在法律效果维度，处罚法定包含三项递进要求：首先，行政处罚的设定须有法律依据，并符合法律保留的要求。[39]由此，惩戒措施的规范保护目的应当与失信行为构成要件的规范保护目的之间具有一致性。[47]例如，在湖南省汨罗市住房和城乡建设局2020年9月公布的一份失信行为名单中，违法失信行为最早发生时间为2013年1月，最晚为2016年10月。

随着2021年修订的《行政处罚法》第2条为行政处罚增设定义条款，从实质层面将大部分失信惩戒措施定性为行政处罚已经争议不大。真正可能导致一事再罚的情形主要存在于失信惩戒内部，即基于口袋式的处罚效果规范，理论上行政机关有权对同一失信行为给予多个同种类的惩戒措施。

"[54] 五、结语 当行政国家面临日益复杂的社会风险和治理需求，政府不得不探索多元的行政规制措施。即行政机关通过限制向失信主体提供特定的资金、政策或荣誉给付来实现对其的惩戒，实践中包括3种样态：（1）限制申请财政性资金项目。

对失信主体，撤销其所获荣誉，一定期限内暂停或取消其参加评先评优资格。失信惩戒正是应对道德诚信滑坡和常规执法疲软而发展出的一种规制强化机制，在中国社会信用体系建设中发挥了重要功用。

然而在实操中，行政机关借助联合奖惩监管平台，对失信主体信息进行自动查询、自动比对、自动识别、自动拦截、自动惩戒、自动反馈。[16]而且，备忘录均属规章以下的其他规范性文件，法律上无权设定应受行政处罚的行为。而笼统地将违反法定义务作为失信构成要件，并不能揭示其实质特征，从而丧失行为指引功能。[12]这类措施涉及对民事主体间交易行为的限制，一般由法院作为司法执行措施运用，已经超出行政活动范畴，不是行政处罚。

[55]参见李洪雷：《行政法释义学需要关注的基本问题》，载《中国社会科学报》2019年5月8日，第5版。[53]这其实是一种基于被遗忘权的制度设计，旨在通过抹去或屏蔽过往信息来实现信用修复。

这与处罚的明确性及可预见性要求不符。目前行政机关对相对人信用信息的收集主要采取直接归集的方式，即信用管理机关依法编制公共信用信息目录，然后直接按照目录从其他行政机关、司法机关、公共企事业单位等信用信息供给单位归集信用信息。

依法依规确定失信惩戒措施确保过惩相当体现了效果法定。基于一处失信，处处受限的政策理念，现有立法几乎都笼统地对失信行为规定一揽子的惩戒措施，只要行为人构成失信，无论具体事实、情节如何，即面临各种处罚的排列组合。

[36]参见《关于对严重违法失信超限超载运输车辆相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》第3条。因此，给付限制措施因不具有减损权益的制裁性而不属于行政处罚。[13][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。[5]笔者看来，列入黑名单是一种带有行政机关明确价值判断的意思表示，其是否是行政处罚不能一概而论，而应具体分析其是否产生制裁效果。

[19]很难想象，并非法律专家的普通公众如何能够通过法律检索对复杂、割裂的信用规范进行自行拼接，从而以预知其行为是否构成失信。（2）重后果修复轻信息修复。

其三，《行政处罚法》并未对累犯设置加重、从重处罚之类的区别处置规则，通过失信惩戒的二次调整，可以形成威慑补充。基于事物本质的方法，可将失信行为提炼为4类1）弄虚作假。

其中缘由，固然有运动立法、越权立法等因素，但深层原因在于各类失信惩戒措施难以从形式上被识别为《行政处罚法》第9条列举的法定罚种，从而逸脱处罚法定原则的射程。[48]参见聂帅钧：《失信联合惩戒措施的合法性检讨与控制》，载《财经法学》2021年第2期，第121页。